Comentarios a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

Con la publicación, el pasado mes de noviembre, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se procede a modificar la legislación de contratos públicos, acercando su regulación a la normativa comunitaria surgida sobre este particular, que denota una revolución en la regulación de esta complicada y conflictiva materia. Como quiera que la normativa comunitaria requiere la transposición a los distintos ordenamientos internos de los estados miembros de la Unión Europea, la norma que nos disponemos a glosar es un reflejo de las Directivas que la contienen.

I. Antecedentes normativos. Una mirada a la evolución de la normativa comunitaria

Los contratos del sector público constituyen una cuestión de casi perenne actualidad por tener una notable incidencia en el diseño y efectividad de las políticas públicas de los estados; por ello, materias o cuestiones como la transparencia y el principio de igualdad de trato adquieren una singular importancia en el ámbito que nos ocupa, habida cuenta del volumen e impacto económico que pueden alcanzar estos negocios jurídicos.

Precisamente por la importancia “estratégica” de esta institución, la Unión Europea ha querido desarrollar legislativamente un paquete de medidas que coadyuven a la construcción del mercado interior y a la fijación de un modelo de relaciones contractuales que tengan como fin la máxima eficiencia de los fondos públicos. Y en este ámbito, con esos loables fines, los principios de igualdad de trato y no discriminación se configuran como ejes axiales de la contratación pública, junto con los de transparencia e igualdad de trato.

La actual legislación española de contratos públicos, pese a tener un marcado carácter interno, tiene hondas raíces allende nuestras fronteras, encontrándose el fundamento de no pocas de las instituciones que contiene en el ámbito de las instituciones de carácter internacional. En este específico ámbito cobra especial importancia el Derecho de la Unión Europea que, además de informar, dirige en cierto modo la creación de la legislación estatal. Por ello no es extraño que la exigencia de la adaptación de nuestro derecho nacional a la normativa comunitaria haya dado lugar, en los últimos decenios, a la mayor parte de las reformas que se han ido haciendo en los textos legales españoles.

En el ámbito concreto de la contratación pública, la Ley de Contratos del Sector Público del año 2007 encontró su justificación, entre otras razones, en la exigencia de incorporar a nuestro ordenamiento la entonces reciente Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. La actualidad, sin embargo, exige una adaptación de los tiempos -y no lo olvidemos, también de la normativa- a la realidad en la que nos desenvolvemos. Así las cosas, ante el actual panorama legislativo, marcado en buena medida por la “Estrategia Europa 2020”, la contratación pública exige una modernización, en tanto en cuanto se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos.

Ese es precisamente el fin con el que vieron la luz las tres Directivas comunitarias en materia de contratación pública, la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; y la más novedosa, en tanto en cuanto carece de precedente en la normativa comunitaria, como es la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Las nuevas directivas vienen a sustituir a la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y Directiva 2004/17/CE sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, aprobadas hace ahora una década, y que fueron transpuestas al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público –posteriormente derogada y sustituida por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre–, y la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, respectivamente.

Con las vigentes Directivas, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las normas actuales sobre contratación pública, que debería permitir incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública. De igual modo se persigue que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. A todo ello se sumaba la necesidad de aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar diversos aspectos resaltados por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de contratación pública.

II. Los objetivos de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Como ya hemos comentado, la revisión de las Directivas sobre contratación pública quedan inscritas en un programa cuyo objetivo principal es la modernización en profundidad del sistema de contratación en el ámbito territorial de los estados que conforma la Unión Europea, con el fin de potenciar su eficiencia y diseñar políticas que permitan un mayor crecimiento en un ámbito de clara liberalización económica. Se trata, pues, de “desestatalizar” funciones otrora públicas permitiendo el acceso a los operadores y compañías privadas a la ejecución de dichas funciones. Para ello es premisa básica el fomento de la transparencia, la apertura y la competencia, que debieran traducirse en un ahorro de costes y/o de inversión pública.

Sobre estos mimbres, los objetivos que han inspirado la regulación contenida en la Ley que ahora analizamos son, como no podría ser de otra forma, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y conseguir una mejor relación calidad-precio.

Para lograr este último objetivo, como novedad, la Ley 9/2017 establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, incluyendo a tal efecto en los pliegos de las licitaciones aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

La redacción del nuevo texto legal satisface, además, una de las necesidades puestas de manifiesto por los agentes sociales y por los licitadores, que no es otra que la deseable simplificación de los trámites, imponiendo una menor burocracia para los licitadores, así como un mejor acceso a la contratación pública a las pequeñas y medianas empresas. Circunstancia esta última que acomoda el texto legal al perfil de las empresas de nuestro país. Se trata en definitiva de que el proceso de licitación resulte más simple, reduciendo las cargas administrativas de los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así no solo a los licitadores, sino también a los órganos de contratación y, en definitiva, a los destinatarios del contrato licitado -bien sea, directamente, el propio estado, bien los ciudadanos.

El objeto de la norma no reside únicamente en contratar con una buena relación calidad precio, sino que pretende alcanzar a aspectos eminentemente sociales o ambientales. A tal efecto el legislador ha introducido normas más estrictas tanto en beneficio de las empresas como de sus trabajadores, de modo que las nuevas normas endurecen las disposiciones sobre esta materia en las denominadas ofertas “anormalmente bajas”. Para ello la Ley dispone que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

Pese a que la Ley que analizamos constituya el elemento de transposición al ordenamiento interno de las Directivas comunitarias, no es este su único objetivo. El legislador español, partiendo de dicha transposición, ha tratado de diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos.

El sistema legal de contratación pública que se establece en la nueva Ley persigue aclarar las normas vigentes, con el fin de alcanzar una deseable seguridad jurídica, y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las pequeñas y medianas empresas, entre otras materias. Todas estas cuestiones, de fondo, se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley, persiguiéndose en todo momento, como ya ha quedado dicho, la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad.

III. El contenido de la Ley de Contratos del Sector Público

1. La estructura y el contenido del texto legal

La Ley, precedida de una exposición de motivos en la que se recoge la finalidad, el objeto y el alcance de la norma, se desarrolla a lo largo de 347 artículos que se distribuyen en un Título Preliminar, con dos capítulos, dedicado a recoger las disposiciones generales en esta materia y cuatro libros sucesivos. El primero de ellos, relativo a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos, se estructura a su vez en cuatro títulos; el Libro II, que regula la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos, se estructura a su vez en dos títulos; el Libro III, dedicado a los contratos de otros entes del sector público, extiende su regulación a lo largo de dos títulos; y, por último, el Libro IV, intitulado “organización administrativa para la gestión de la contratación”, se divide en tres títulos.

La Ley, además, se extiende a lo largo de cincuenta y tres disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una derogatoria y dieciséis disposiciones finales.

Entre las últimas, merece una especial atención la disposición final decimosexta que regula la entrada en vigor de la Ley, toda vez que no es inmediata. Así las cosas:

a) Con carácter general, la Ley entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el B.O.E., esto es, el día nueve de marzo de dos mil dieciocho.

b) La tramitación del procedimiento abierto simplificado, regulado en el artículo 159.4, y el artículo 32.2 d) regulador de los medios propios personificados, entrarán en vigor a los diez meses de su publicación, es decir, el día nueve de septiembre de dos mil dieciocho.

c) La regulación de los órganos consultivos en materia de contratación pública, contenida en los artículos 328 a 334 de la Ley, y la disposición final décima de la Ley, de modificación de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, están vigentes desde el día siguiente al de la publicación de la Ley en el B.O.E.; en definitiva, estos preceptos entraron en vigor el pasado diez de noviembre de dos mil diecisiete.

d) Por último, del artículo 150 de la Ley, que regula la clasificación de las ofertas y la adjudicación de los contratos, el párrafo tercero del apartado 1 entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria a la que se refiere el mismo.

Todo ello es buena prueba de la fallida intención del legislador de dotar de seguridad jurídica a los operadores que quieran contratar con la Administración, así como a esta misma. No es una buena técnica legislativa iniciar la andadura de la Ley mostrando la excelencia, la claridad y la eliminación de trámites y burocracia pretendida y perseguida por el texto legal para, a continuación, desdecirse y ofrecer una normativa que entrará en vigor en distintos momentos -en el mejor de los casos- y que no se sabe muy bien cuándo estará vigente en la medida en que queda supeditada al desarrollo reglamentario de la Ley.

1.1. El Título Preliminar

Este título, dedicado a disposiciones de carácter general queda estructurado en dos capítulos que recogen, el primero, el objeto y ámbito de aplicación de la Ley, la delimitación del ámbito subjetivo de la misma, así como los contratos excluidos del ámbito de la misma. El segundo capítulo, dedicado a los contratos del sector público, delimita los tipos contractuales, y distingue en su organización los contratos sujetos a una regulación armonizada, los contratos administrativos y los contratos privados.

1.2. El Libro I, regulador de la configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos

Este Libro de la Ley se divide en cuatro títulos relativos a las siguientes materias:

– Título Primero. Disposiciones generales sobre la contratación del sector público, en el que se recogen cuestiones como la racionalidad y consistencia de la contratación del sector público, la libertad de pactos y el contenido mínimo del contrato, la perfección y forma del mismo, así como el régimen de invalidez de los contratos.

– Título Segundo. Partes en el contrato. Este título regula en sus distintos capítulos el órgano de contratación, la capacidad y solvencia del empresario, y la sucesión en la persona del contratista.

– Título Tercero. Intitulado “Objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y su revisión”, distribuye a lo largo de distintos capítulos que lo conforman la regulación del objeto, el presupuesto base de licitación, el valor estimado y el precio del contrato y la revisión del precio, con una especial referencia a la revisión en los casos de demora en la ejecución, así como el pago del importe de la revisión.

– Título Cuarto. Recoge las garantías exigibles en la contratación del sector público, con una especial referencia a las garantías provisionales y definitivas, así como a las prestadas por terceros y la preferencia en la ejecución de garantías.

1.3. El Libro II, que regula los contratos de las Administraciones Públicas

Este libro se divide a su vez en dos títulos.

– Título Primero. Disposiciones generales, en las que se refiere a las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas, el expediente de contratación, los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, la adjudicación de los contratos; los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, con una referencia a la modificación, suspensión y cesión de los contratos y las prerrogativas que asisten a la Administración; así como la racionalización de la contratación, con una referencia expresa a las centrales de contratación.

– Título Segundo. Dedicado a los distintos tipos de contratos de las Administraciones Públicas, distinguiendo en los cinco capítulos que lo integran los contratos de obras, los contratos de concesión de obras, los contratos de concesión de servicios, los contratos de suministro y los contratos de servicios.

1.4. El Libro III, regula los contratos de otros entes del sector público

Este libro, subdividido en dos títulos, regula las siguientes cuestiones:

– Título Primero. Intitulado “Contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas”, regula el régimen jurídico de este tipo de contratos, la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada y no armonizada, los efectos y la extinción de los mismos, así como la responsabilidad del contratista por defectos o errores del proyecto.

– Título Segundo. Dedicado a los contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, regula en su seno el procedimiento previsto para estos supuestos.

1.5. El Libro IV. Organización administrativa para la gestión de la contratación

Este Libro de la Ley se divide en tres títulos relativos a las siguientes materias:

– Título Primero. Órganos competentes en materia de contratación. Regula la intervención de los órganos competentes en esta materia refiriéndose expresamente a los órganos de contratación, de asistencia y consultivos, así como la elaboración y la remisión de la información a determinados entes de control.

– Título Segundo. Registros oficiales. En este título, subdividido en dos capítulos, se regulan los registros oficiales de licitadores y empresas calificadas y el de contratos del sector público.

– Título Tercero. El último título de este Libro, recoge la referencia a la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

1.6. Las disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales

La Ley introduce una extenso número de disposiciones que regulan cuestiones tan variopintas como la contratación en el extranjero, el cómputo de plazos, la imposición indirecta relacionada con la contratación pública, los contratos declarados secretos o reservados, los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo, el régimen transitorio aplicable a los expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley o modificaciones en la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, en la Ley de Tasas y Precios Públicos o en el texto refundido de la Ley de Haciendas Locales.