Llei reguladora de la protecció d’informants: què implica per a les empreses i les persones treballadores?

La Llei 2/2023, de 20 de febrer, reguladora de la protecció de les persones que informin sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció té com a finalitat protegir les persones que, en un context laboral o professional, detectin infraccions penals o administratives greus o molt greus i les comuniquin mitjançant els mecanismes que regula aquesta llei.

Tal com s’explica tot seguit, la decisió no és nova: és fruit d’un llarg procés i d’una obligació comunitària.

Protecció dels anomenats whistleblowers

El 23 d’octubre de 2019 es va dictar la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlament Europeu i del Consell, relativa a la protecció de les persones que informin sobre infraccions del dret de la Unió. Des de llavors, s’ha activat el mecanisme legislatiu de rigor per adaptar els termes d’aquesta resolució comunitària a l’ordenament espanyol, que ara arriba a la fi.

En l’àmbit laboral, hem assistit a diverses anàlisis sobre l’abast del nivell de protecció dels whistleblowers; és a dir, els informants de pràctiques irregulars de diversa índole al si de les organitzacions (públiques o privades).

La directiva té dos objectius clars: protegir els informants i establir les normes mínimes dels canals de comunicació.

Cal tenir en compte que, a hores d’ara, la major part de les empreses no disposen de canals adequats perquè les persones treballadores puguin tramitar aquest tipus de comunicacions i, encara menys, que garanteixin la protecció de les persones de l’entorn de l’informant (la norma evita el terme denunciant), susceptibles de patir algun tipus de represàlia, tal com s’exigeix ara per llei.

És evident que l’ideal seria un mecanisme que estigués disponible les vint-i-quatre hores al dia, els set dies de la setmana, que garantís l’anonimat si és el cas, que no tolerés les amenaces dels infractors ni el silenci dels incompliments, que contingués informació precisa i fàcilment comprensible sobre els passos que cal seguir, que aquesta informació es comuniqués convenientment a tots els integrants de l’empresa i que la comunicació es canalitzés, amb totes les garanties, fins que s’obtingui una solució proporcionada i eficaç.

Implicacions laborals de la nova llei

Es reconeix la necessitat que les empreses disposin de canals interns de comunicació perquè, segons diferents informes i estadístiques, es considera que «és preferible que la mateixa organització conegui la informació sobre pràctiques irregulars perquè pugui corregir-les o reparar els danys al més aviat possible».

Finalitat i àmbit d’aplicació

Entre altres extrems, l’objecte de la norma és la protecció de les persones treballadores que informin d’infraccions del dret laboral en matèria de seguretat i salut en el treball (sense perjudici del que s’estableix en la normativa específica), que es produirà adequadament davant les represàlies que puguin patir les persones físiques que n’informin.

Quant als canals i als procediments d’informació externa (és a dir, els que facilita una autoritat pública especialitzada, que poden generar més confiança a l’informant, ja que dissipen la por de patir alguna represàlia al seu entorn), es regiran per la normativa específica, i s’aplicarà la llei als aspectes que no s’adeqüin a la directiva fins que s’hi adaptin.

Pel que fa a l’àmbit subjectiu, s’aplica:

— Als informants (que treballin al sector privat o públic) i que tinguin informació sobre infraccions en un context laboral o professional: empleats públics i treballadors per compte d’altri, treballadors autònoms, accionistes, partícips i persones de l’òrgan d’administració, direcció o supervisió d’una empresa; persones que treballin per a contractistes, subcontractistes i proveïdors o que treballin sota la seva supervisió i direcció.

— Als representants legals de les persones treballadores en l’exercici de les seves funcions d’assessorament i suport a l’informant.

— A les persones físiques que, en el marc de l’organització on presten serveis, assisteixin l’informant en el procés, a les persones físiques relacionades amb l’informant i que puguin patir represàlies (com ara companys de treball o familiars de l’informant) i a les persones jurídiques, per a les quals treballi o amb les quals mantingui qualsevol altre tipus de relació en un context laboral o en les quals tingui una participació significativa.

Sistema intern d’informació

El títol II de la llei conté el règim jurídic dels sistemes interns d’informació, que constitueixen el canal que s’hauria de fer servir de manera preferent per a canalitzar la informació: una actuació diligent i eficaç al si de la mateixa organització podria aturar les conseqüències perjudicials de les actuacions investigades. No obstant això, tenint en compte aquesta preferència, serà l’informant qui valorarà quin canal ha de seguir (intern o extern), segons les circumstàncies i els riscos de represàlies que consideri.

Aquests sistemes interns han de satisfer algunes exigències, per exemple, l’ús assequible, les garanties de confidencialitat i les pràctiques correctes de seguiment, investigació i protecció de l’informant. En qualsevol cas, es designarà un responsable perquè funcionin correctament.

En els grups d’empreses, la societat dominant decidirà l’organització dels canals de comunicació. La directiva admet que aquelles societats que tinguin més de cinquanta treballadors i menys de dos-cents cinquanta puguin compartir mitjans i recursos per a la gestió de les informacions que rebin, sempre que quedin clars els canals propis de cada empresa.

Amb independència del nombre de treballadors, tots els partits polítics, sindicats, organitzacions empresarials i les fundacions que en depenguin, sempre que rebin fons públics per finançar-se, han de disposar d’un sistema intern d’informacions.

Canal extern d’informació de l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant (AAI)

El títol III aborda de manera sistemàtica la regulació específica del canal extern davant el qual podrà informar qualsevol persona física, tant directament com després de formular la informació interna prèviament.

Després de detallar el procediment de recepció de les comunicacions (de manera anònima o amb reserva de la identitat de l’informant) i de la forma (escrita o verbal), els articles dels títol aborden el tràmit d’admissió, la fase instructora i l’emissió d’un informe per l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant. Un cop emès l’informe, l’Autoritat podrà acordar arxivar l’expedient, iniciar el procediment sancionador (sense perjudici de posar els fets en coneixement del Ministeri Fiscal, si els fets es poguessin considerar un delicte, entre altres supòsits) o remetre la informació a una altra autoritat o organisme, si és el cas. La instrucció no pot superar els tres mesos.

La resolució que adopti l’Autoritat Independent no podrà ser objecte de cap recurs, ni administratiu ni jurisdiccional, sense perjudici de la possible impugnació de la resolució que posi fi al procediment sancionador que es pogués incoar a partir de les investigacions fetes.

Publicitat de la informació i registre de les comunicacions

S’haurà de proporcionar a les persones treballadores informació adequada de manera clara i fàcilment accessible sobre els canals de comunicació interna i externa, com a mitjà i garantia perquè coneguin millor els canals que estableix la norma.

Revelació pública

Per revelació pública s’entén l’acció de posar a disposició del públic la informació sobre accions o omissions. Els informants que facin servir els canals interns i externs comptaran amb un règim específic de protecció davant les represàlies.

Aquesta protecció no s’aplica a aquelles persones que hagin difós aquestes informacions públicament, si bé hi ha situacions en què sí que resultarà convenient ajudar aquestes persones (per exemple, quan els canals interns i externs no han funcionat o quan s’adverteixi una amenaça imminent per a l’interès general o un risc de danys irreversibles, com ara un perill per a la integritat física d’una persona).

Protecció de dades personals

El títol VI regula el règim del tractament de dades personals. La directiva imposa que qualsevol tractament de dades personals efectuat en l’aplicació de la mateixa directiva es farà d’acord amb el Reglament (UE) 2016/679, de protecció de dades. En aquest mateix sentit, els tractaments de dades personals s’hauran de regir pel que disposen aquest reglament i la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals.

La norma també regularà determinades condicions especials pel que fa als tractaments de dades, per tal de garantir plenament el dret a la protecció de dades i, en concret, la identitat dels informants i de les persones investigades per la informació subministrada.

Mesures de protecció

El títol VII constitueix l’eix de la llei. La primera mesura és la declaració contundent de prohibir i declarar nul·les aquelles conductes que es puguin qualificar de represàlies i que s’adoptin durant els dos anys següents després de les investigacions. En aquest sentit, la llei ofereix diversos supòsits, sense pretensió exhaustiva, que especifiquen conductes intolerables cap als informants: la resolució de contractes (inclosos els laborals, lògicament), intimidacions, tracte desfavorable, danys a la reputació, etc.

La necessitat de garantir la bona aplicació de l’ordenament fa que quedin sense efecte qualssevol clàusules o disposicions contractuals que impedeixin o pretenguin limitar el dret o la capacitat d’informar, com ara les clàusules de confidencialitat o les disposicions que reflecteixen renúncies expresses; així com que s’eximeixi de responsabilitat davant l’obtenció d’informació rellevant o que s’inverteixi la càrrega de la prova en els processos que s’iniciïn per exigir la reparació de danys. Els informants comptaran amb el suport necessari de l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant perquè siguin eficaces les mesures de protecció establertes en la futura norma.

Les mesures de protecció no es dirigeixen únicament a favor dels informants, les persones a les quals es refereixin els fets relatats en la comunicació també comptaran amb una protecció singular davant el risc que la informació, fins i tot quan sembli veraç, s’hagi manipulat, sigui falsa o respongui a motivacions que el dret no pot emparar. Aquestes persones mantenen tots els seus drets de tutela judicial i defensa, d’accés a l’expedient, de confidencialitat i reserva d’identitat i la presumpció d’innocència. Per tant, conservaran els mateixos drets de l’informant.

Autoritat Independent de Protecció de l’Informant (AAI)

El considerant 64 de la Directiva 2019/1937 deixa que els estats membres determinin, segons el seu criteri prudent, quines autoritats són competents per a rebre la informació sobre infraccions que entrin en l’àmbit d’aplicació de la mateixa directiva, i fer el seguiment dels expedients adequadament.

Entre les diferents alternatives que ofereix el nostre ordenament intern, es considera adequat acudir a la figura de l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant com a pilar bàsic. La seva naturalesa particular i la funció institucional que té en el sector públic permetrà canalitzar satisfactòriament el conjunt de funcions que la directiva atribueix a les autoritats competents de cada estat membre.

Aquest òrgan tindrà personalitat jurídica pròpia i es dotarà d’autonomia i independència orgànica i funcional respecte de l’Executiu i del sector públic, així com de l’activitat de qualsevol entitat que pugui supervisar.

Règim sancionador

S’hi afegeix un títol sobre règim sancionador, per al qual l’autoritat descrita en l’apartat anterior és competent. Aquest règim es considera necessari per a combatre amb eficàcia les actuacions que impliquin represàlies contra els informants i els incompliments en l’establiment de les regles dels canals de comunicació.

• Infraccions molt greus: qualsevol actuació que suposi una limitació efectiva de drets i garanties, introduïda per mitjà de contractes o acords individuals o col·lectius i, en general, qualsevol intent o acció efectiva d’obstaculitzar la presentació de comunicacions o impedir, frustrar o alentir-ne el seguiment; l’adopció de represàlies; vulnerar les garanties de confidencialitat i d’anonimat, vulnerar el deure de mantenir el secret de la informació, cometre una infracció greu quan l’autor hagi estat sancionat mitjançant resolució ferma per dues infraccions greus o molt greus els dos anys abans de cometre la infracció; comunicar o revelar públicament informació sabent que és falsa i incomplir l’obligació de disposar d’un sistema intern d’informació.

• Infraccions greus: les conductes de limitació de drets i garanties indicades més amunt o els intents d’obstaculitzar la presentació d’informacions o alentir-ne el seguiment, quan no es considerin molt greus; vulnerar les garanties de confidencialitat i d’anonimat, o el deure de secret, quan no es consideri infracció molt greu; incomplir l’adopció de mesures que garanteixin la confidencialitat i el secret de les informacions, i cometre una infracció lleu quan l’autor hagi estat sancionat per dues infraccions lleus, greus o molt greus els dos anys abans de cometre la infracció, comptadors a partir de la resolució ferma de les sancions.

• Infraccions lleus: la remissió d’informació de manera incompleta, de manera deliberada per part del responsable del sistema a l’autoritat, o fora del termini concedit per fer-ho; l’incompliment de l’obligació de col·laborar amb la investigació de les informacions, i qualsevol incompliment de les obligacions previstes en la norma que no estigui tipificat com a infracció molt greu o greu.

Les infraccions molt greus prescriuran als tres anys; les greus, als dos anys, i les lleus, als sis mesos.

Sancions i multes (article 65)

— Si el responsable és una PERSONA FÍSICA:

• De 1.001 euros a 10.000 euros per la comissió d’infraccions lleus.

• De 10.001 euros a 30.000 euros per la comissió d’infraccions greus.

• De 30.001 euros a 300.000 euros per la comissió d’infraccions molt greus.

— Si el responsable és una PERSONA JURÍDICA:

• Fins a 100.000 euros per la comissió d’infraccions lleus.

• De 100.001 euros a 600.000 euros en cas d’infraccions greus.

• De 600.001 a 1.000.000 euros per la comissió d’infraccions molt greus.

— Sanció ADDICIONAL per a les infraccions molt greus). Si és el cas:

• Amonestació pública.

• Prohibició d’obtenir subvencions o altres beneficis fiscals (límit: 4 anys).

• Prohibició de signar contractes amb el sector públic (límit: 3 anys).

— Possible publicació al BOE. Per a sancions per infraccions molt greus de quantia >600.001 euros imposades a persones jurídiques.

— Graduació. Reincidència, entitat i persistència temporal, intencionalitat i culpabilitat de l’autor, resultat de l’exercici anterior de l’infractor, reparació del dany, col·laboració amb l’AAI, etc.

— Prescripció:

• Infraccions molt greus: 3 anys.

• Infraccions greus: 2 anys.

• Infraccions lleus: 6 mesos.